Hoge Raad 7 april 2017: Financiering reorganisatie mag andere schuldeisers niet benadelen

Dit is een voor reorganisaties belangrijk arrest omdat de Hoge Raad – kort gezegd – oordeelt dat een financieringsoperatie in het kader van een reorganisatie schuldeisers niet mag benadelen.

De reddingsoperatie en het faillissement

In 2010 komt de Thieme-groep (actief in de grafische industrie) in zwaar weer te verkeren. In het kader van een reddingsoperatie verstrekt minderheidsaandeelhouder Drieakker een garantie van € 500.000,= aan pensioenfonds PGB, dat kennelijk dreigde de zaak omver te trekken. Thieme stelt een contragarantie aan Drieakker, dus als PGB de bankgarantie inroept moet Thieme aan Drieakker betalen.

De Thieme-groep is bancair gefinancierd en Drieakker spreekt met de bank af dat de bank borg staat voor nakoming door Thieme van de contragarantie. Als Drieakker de bank aanspreekt als borg en de bank dus aan Drieakker moet betalen, krijgt de bank een regresvordering op Thieme. De bank had in verband met de financiering al zekerheden (pand- en hypotheekrechten) op vermogensbestanddelen van Thieme en spreekt met Thieme af dat zij de overwaarde van de zekerheden (dus het positieve verschil tussen opbrengst uitwinning en schuld) mag toe-eigenen voor verrekening met de regresvordering.

Thieme gaat een paar maanden later failliet. Drieakker heeft PGB betaalt en omdat Thieme de contragarantie niet kan nakomen spreekt zij de bank aan als borg. De bank betaalt en spreekt Thieme aan om zich vervolgens op grond van het overwaarde-arrangement te verhalen op de zekerheden.

Curator roept vernietiging overwaarde-arrangement in

De curator wordt dus geconfronteerd met een bank die zich op vermogensbestanddelen van Thieme probeert te verhalen en verzet zich hier tegen. Bij brieven van 9 april 2013 en 25 september 2013 roept de curator de vernietiging van het overwaarde-arrangement in op de grond dat het een onverplichte rechtshandeling was waarvan Drieakker, Thieme en de bank wisten of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (art. 42 Faillissementswet, ‘Fw’). Voor andere schuldeisers blijft er immers minder over nadat de bank zich heeft verhaald op de overwaarde van de zekerheden.

Oordeel hof en Hoge Raad

Het gerechtshof wijst de vorderingen van de curator af. Volgens het hof hoefden Thieme en Drieakker ten tijde van het afspreken van het overwaarde-arrangement redelijkerwijs niet te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was en niet kan worden gezegd dat de reorganisatie gedoemd was te mislukken. Aan de vereisten van art. 42 Fw is dus niet voldaan.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof. Van wetenschap van benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 Fw is sprake als “ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Deze maatstaf geldt ook indien, zoals in dit geval, die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden.” (onder verwijzing naar HR 22 december 2009, ABN AMRO/Van Dooren QQ). Het hof heeft deze maatstaf miskend. De Hoge Raad verwijst de zaak naar het hof Den Haag ter verdere afhandeling.

Hiermee is niet gezegd de bank de overwaarde moet terugbetalen aan de curator. Het hof Den Haag moet daar nog over beslissen. Wel kan worden geconcludeerd dat de Hoge Raad voor reddingsoperaties geen uitzondering maakt. Ook dan mogen schuldeisers als uitgangspunt niet worden benadeeld. Dit betekent dat de manoeuvreerruimte voor een onderneming in zwaar weer én zijn financiers bijzonder beperkt is.