Constructie voor omzeilen ketenregeling en werkgeversverantwoordelijkheid

In de rechtspraak van de laatste jaren is een flink aantal uitspraken te vinden van zaken waarin werknemers de rechter hebben gevraagd te oordelen over constructies die er volgens werknemers toe leiden dat werkgevers hun verantwoordelijkheden naar werknemers (vast of flex) niet meer nemen en deze afwentelen op de werknemer zelf of op een intermediair.

In een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen van 30 april 2015 (ECLI: NL:RBNNE:2015:2205 – Chauffeur / Taxi Dorenbos) lag de vraag voor of de werkgever met succes de zogenaamde ketenregeling had omzeild door de betreffende chauffeur te werk te gaan stellen middels een uitzendovereenkomst.

Ketenregeling
Volgens de wet (artikel 7:668a BW) kan een tijdelijke arbeidsovereenkomst tweemaal worden verlengd (er is dan sprake van maximaal drie tijdelijke contracten) zolang de totale duur van de drie arbeidsovereenkomsten niet meer dan drie jaar is.

Als een werkgever binnen deze grenzen blijft, eindigt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd automatisch. Bij overschrijding van de grenzen ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Bij een onderbreking van meer dan drie maanden tussen twee overeenkomsten, moet er opnieuw worden geteld.

De ketenregeling geldt ook bij opvolgend werkgeverschap, met dien verstande dat daar niet alleen tijdelijke contracten meetellen voor de keten maar ook onbepaalde tijd overeenkomsten. Van opvolgend werkgeverschap is sprake als de werknemer een arbeidsovereenkomst sluit met een andere werkgever voor (nagenoeg) dezelfde arbeid, die van de werknemer dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist. Treedt de werknemer volledig op eigen initiatief in dienst van een nieuwe werkgever, dan is geen sprake van opvolgend werkgeverschap. Onder het huidige recht – tot 1 juli 2015 – wordt tevens de eis gesteld dat tussen de oude en nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat de nieuwe werkgever geacht wordt voldoende inzicht te hebben in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.

Een tijdelijk contract dat voor twee jaar of langer is gesloten kan eenmaal worden verlengd met een periode van maximaal drie maanden zonder dat dit laatste contract van rechtswege een contract voor onbepaalde tijd wordt.

Onder het huidige recht – dus tot 1 juli 2015 – kan via de CAO onbeperkt van een ketenregeling worden afgeweken.

Met ingang van 1 juli 2015 wordt de ketenregeling in die zin aangescherpt, dat de totale duur van de keten twee jaar wordt (in plaats van drie) en er pas een nieuwe keten ontstaat bij een onderbreking van zes maanden of meer.

Onder het nieuwe recht geldt niet meer als eis voor toepassing van de ketenregeling, dat tussen de oude en nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat de nieuwe werkgever geacht wordt voldoende inzicht te hebben in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.

Onder het nieuwe recht kan verder beperkt via de CAO van de ketenregeling worden afgeweken. Bij CAO kan de periode van twee jaar worden verlengd tot maximaal vier jaar en kan het aantal van drie tijdelijke contracten worden verhoogd naar hoogstens zes. Een dergelijke afwijking is echter alleen toegestaan bij a.) uitzendovereenkomsten, b.) voor bij de CAO aan te wijzen functies of groepen van functies waarbij de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering afwijking van de ketenregeling rechtvaardigt. Als voorbeeld heeft de minister genoemd projectmatig gefinancierde werkzaamheden in de sectoren media, cultuur en de academische sector. Het gaat nadrukkelijk niet om normale schommelingen in de bedrijfsvoering als gevolg van economische omstandigheden.

Ook kan bij CAO ten nadele van de werknemer worden afgeweken van de regeling bij opvolgend werkgeverschap. Tevens kan de ketenregeling bij CAO buiten toepassing worden verklaard voor bepaalde door de minister aan te wijzen functies in een bedrijfstak. De minister heeft als voorbeeld profvoetbal genoemd. Het moet gaan om bedrijfstakken waar vanwege de aard van de bedrijfsvoering uitsluitend met tijdelijke contracten kan worden gewerkt en waar de toegestane mogelijkheden af te wijken van de ketenregeling of het gebruik van uitzendovereenkomsten geen oplossing bieden.

Rechtspraak
In de procedure voor de Rechtbank Assen (die nog onder het “oude” recht valt) diende de rechter de volgende constructie te toetsen. Nadat een taxichauffeur driemaal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had gekregen, kreeg hij het aanbod een uitzendovereenkomst te sluiten met een onderneming die zich als uitzendbureau afficheerde. De werknemer had geen alternatief en accepteerde de uitzendovereenkomst. Op die overeenkomst was de ABU-CAO van toepassing.

Tijdens de uitzendovereenkomst met deze onderneming kwam de chauffeur uiteindelijk terecht in de zogenaamde Fase B van de CAO. Ter zake was in de uitzendovereenkomst vastgelegd dat die fase van rechtswege zou eindigen één dag voordat de werknemer in Fase C terecht zou komen (hij zou dan een overeenkomst krijgen voor onbepaalde tijd, waarbij het uitzendbureau dezelfde positie zou hebben als een normale werkgever). Aan het einde van Fase B krijgt de chauffeur te horen dat hij niet meer hoeft te komen.

In de kort-gedingprocedure neemt de werknemer het standpunt in dat de werkgever de aanspraken van de chauffeur op grond van de ketenregeling heeft omzeild en dat de overeenkomst, die met het uitzendbureau tot stand is gekomen, had geleid tot het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de chauffeur en Taxi Dorenbos. De chauffeur stelde nooit enig contact te hebben gehad met het uitzendbureau en dat hij geen andere keuze had dan in te stemmen met het contract, maar dat er feitelijk niets was veranderd in de relatie met het taxibedrijf. In dit verband stelt de werknemer verder dat niet gesproken kan worden van enige zogenaamde allocatieve activiteit van de zijde van het uitzendbureau. Het hebben van een allocatiefunctie betekent dat de terbeschikkingstelling van werknemers doelstelling moet zijn van de bedrijfs- of beroepsactiviteit van de onderneming. Als dat doel er niet is, is er sprake van een payrollonderneming die uitsluitend tussen een werkgever en een werknemer wordt geplaatst om als juridische, administratieve, werkgever te dienen. Dergelijke ondernemingen zoeken geen plekken voor mensen in hun bestand, maar de inlenende bedrijven vinden zelf hun personeel en zorgen vervolgens dat dit personeel bij een payrollbedrijf op de loonlijst komt.

De voorzieningenrechter komt op basis van de voorliggende feiten tot het (voorlopige) oordeel dat er geen geldige uitzendovereenkomst in de zin van de wet tot stand was gekomen tussen de chauffeur en het uitzendbureau, nu dat uitzendbureau geen enkele allocatieve functie heeft vervuld en ook niet de intentie had die te vervullen. De rechter verwijst naar een eerder arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 3 februari 2015 (JAR 2015/69) waarin het Hof – onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis – had overwogen dat voor de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst wel vereist is dat de uitzendende werkgever daadwerkelijk een allocatiefunctie vervult

De rechter wijst er verder op dat de uitzendovereenkomst qua inhoud verwarrend en onduidelijk was omdat daarin verschillende termen worden gehanteerd zoals “arbeidsovereenkomst”, “uitzendovereenkomst”, “detacheren”, “uitzenden”, “payrolling” en “payrollmedewerker”. Ook was het einde van de overeenkomst niet op een concrete datum vastgelegd zodat de werknemer plotsklaps met een vertrek werd geconfronteerd.

De rechter komt tot de conclusie dat er feitelijk niets was veranderd tussen de chauffeur en het taxibedrijf en dat de hier gekozen constructie enkel is gekozen om de ketenregeling te ontlopen. Volgens de rechter heeft het taxibedrijf zo wel willen profiteren van de ervaring en inzet van de werknemer maar heeft hij de chauffeur de uit de wet voortvloeiende rechten willen onthouden. De rechter kijkt in dit geval dus door de constructie heen.

Zoals altijd spelen de concrete feiten bij de beoordeling een belangrijke rol. De rechter kijkt telkens hoe een relatie feitelijk wordt ingevuld, waarbij niet alleen wordt gekeken naar de handelwijze van de werkgever, maar ook naar de handelwijze van de werknemer. De rechtspraak geeft daarom een gevarieerd beeld. Wel valt een tendens waar te nemen dat als de uiteindelijke inlener het initiatief neemt een werknemer onder te brengen bij een payrollbedrijf, dat risico’s voor de betreffende werkgever oplevert nu in zo’n geval de allocatieve functie niet aanwezig is en er dan geen sprake is van een uitzendovereenkomst.

Er worden in de praktijk ook andere constructies gehanteerd met het doel om werkgeversverantwoordelijkheid te ontlopen, zoals het zogenaamde contracting. Die constructie zal in een ander blog aan de orde worden gesteld.